MATERIA PROCESSO PENAL 6 SEMESTRE - 2 PROVA

COMPETÊNCIA

Competência 'ratione personae ou Competência Funcional ou ainda prerrogativa em razão de função.

A Constituição Federal foi quem delimitou a matéria de competência em razão da prerrogativa da função exercida, conferindo ao sujeito ativo de um ilícito penal o direito de ser julgado por um foro privilegiado. Essa garantia em razão da função não fere o princípio da isonomia, o qual garante que todos são iguais perante a lei, já que essa prerrogativa não é em razão da pessoa e sim em razão da relevância da função exercida.

A competência do Supremo Tribunal Federal processar e julgar está definida no artigo 102, inciso I, alíneas b e c, da Constituição Federal:
A alínea "b" estabelece a competência para julgar e processar nas infrações penais comuns:
o Presidente da República, o Vice-Presidente- Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

"c" nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade:
Os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52,1, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional n°23, de 1 999);

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: O Supremo Tribunal Federal, já decidiu que a expressão INFRAÇÕES PENAIS COMUNS, das alíneas b e c do inciso I, do artigo 102 da Constituição Federal, englobam todas as modalidades de infrações penais, inclusive crimes eleitorais e contravenções penais.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE PARA CONCURSO, PRINCIPALMENTE MAGISTRATURA: A Emenda Constitucional 45/2004, em eu artigo 4º, promoveu extinção dos Tribunais de Alçada, determinando que os seus membros passassem a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados, respeitadas a antigüidade e classe de origem. Sendo assim, os antigos juízes dos Tribunais de Alçada, passaram a ser denominados de "desembargadores", portanto a competência para julgá-los passou a ser do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não mais o Tribunal de Justiça estadual.

A competência especial em razão da função não se estende ao crime cometido APÓS cessar em definitivo o exercício funcional, Súmula 451 do Supremo Tribunal Federal,

O artigo 84, § 1 ° do Código de Processo Penal, o qual foi sofreu alteração pela Lei 10.628/2002, passou a dispor que na hipótese do crime ser cometido durante o exercício funcional, o foro especial em razão da prerrogativa de função continuava persistindo.

Em 15/09/2005, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.797, proposta pela Associação Nacional Membros do Ministério Público, decidindo, por maioria de votos, no sentido da inconstitucionalidade do § Iº do artigo 84 do Código de Processo Penal, portanto, a partir desse julgamento não há mais que se falar em prerrogativa de função em caso da prática de atos de improbidade administrativa.

Nos casos de concurso de pessoas, em que apenas um deles goza do foro privilegiado, todos os co-autores e partícipes deverão ser julgados perante o órgão especial, esse é o entendimento do artigo 30 do Código penal, já que as circunstâncias elementares se comunicam e a Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal.

Existem ainda algumas situações em que um dos agentes da conduta ilícita goza de foro especial estabelecido pela Constituição Federal e o outro, co-réu pela Constituição Estadual, ou seja, um deputado federal, pratica uma conduta criminosa em concurso com um deputado estadual, nesse caso ambos deverão ser julgados pela regra da Constituição Federal, sendo o competente para processar e julgar o Supremo Tribunal Federal, isso em razão da Constituição Federal se sobrepor a Constituição Estadual atraindo o julgamento para a sua competência.

Outra questão interessante ocorre na hipótese da competência dos agentes que praticaram a conduta ilícita tiverem a competência determinada pela Constituição Federal, porém com competência para julgamento em tribunais diferentes.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal não faz distinção, ao determinar que os processos deverão ser reunidos, ou seja ambos deverão ser processados e julgados pelo Pretório Excelso.

Nos crimes dolosos contra a vida a Súmula 721 do Supremo tribunal federal dispõe que a competência constitucional é do Tribunal do Júri, já que esta competência está determina no artigo 5o inciso XXXVIII, alínea "d" da Carta Magna, devendo prevalecer sobre qualquer outra não prevista na Constituição Federal A competência do Tribunal do Júri foi fixada pela Constituição Federal, portanto, somente ela poderá criar exceção a regra.

Assim se um juiz de direito estadual cometer um homicídio ele não será julgado pelo tribunal do Júri e sim pelo Tribunal de Justiça da sua Região.

E na hipótese de concurso de pessoas, todas deverão ser julgadas pela exceção, ou seja, pela exceção a regra Constitucional imposta por eia mesma, a competência será do foro privilegiado, no caso acima citado o processo e julgamento será realizado pelo Tribunai de Justiça.


COMPETÊNCIA PELA PREVENÇÃO, ART 83 DO Código de Processo Penal

CONCEITO: Está preventa a competência de um juiz quando ele se antecipa a outro igualmente competente, por haver praticado algum ato ou ordenado alguma medida relativa ao processo, mesmo antes da denúncia ou da queixa.

JURISDIÇÃO CUMULATIVA: os juizes têm ao mesmo tempo competência 'ratione loci” e 'ratione materiae'.

A prevenção fixa o foro, comarca, e o juízo competente para a causa criminal. Competência por distribuição, art. 75 do Código de Processo Penal: Previne à jurisdição a distribuição de inquérito policial.

A competência firma-se pela distribuição quando na mesma comarca houver mais de um juiz competente. A distribuição para a concessão de fiança, a decretação da prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior a denuncia ou queixa previne a jurisdição, art. 75 parágrafo único.
Essa espécie de prevenção fixa apenas o juízo e não o juiz.

HIPÓTESES DE PREVENÇÃO

a) Dois inquéritos policiais sobre os mesmos fatos. O que previne a competência é a anterioridade de ato praticado por juiz criminai relativo ao processo. O que primeiro praticou qualquer ato passa a ter a competência prevenia;

b) O pedido de explicação em juízo, em crime contra a honra, previne a jurisdição;

c) Busca e apreensão;

d) Ato da autoridade apto a fir4mar a prevenção: há que conter certa carga decisória, ou seja, há de ser capaz de demonstrar que o juiz tomou conhecimento do fatos;

e) Crime continuado, praticado em território de mais de uma jurisdição, a competência será pela prevenção;

f) Crime praticado no limite entre duas comarcas ou jurisdições;

g) Crime praticado em local incerto, envolvendo mais de uma jurisdição.

CASOS EM QUE NÃO OCORRE A PREVENÇÃO

a) 'Habeas corpus: é matéria constitucional, uma ação e, portanto não previne a jurisdição em primeiro grau, 'habeas corpus1 de inquérito policial.

b) Remessa de cópia da prisão em flagrante: tem por objetivo resguardara liberdade jurídica dos indivíduos, nada tendo a ver com o processo.

c) Ato correcional ou administrativo: Exemplo: juiz que ao sentenciar extraí cópias ao MP, nos termos do art. 40do CPP, comete ato correcional do processo, administrativo e não jurisdicional.

Prorrogação de competência: "perpetuaria jurisdictionis".

Algumas vezes as normas sobre competência são inderrogáveis, tratando-se de competência absoluta. Outras vezes a lei permite às partes que se submetam a juiz que originariamente seria incompetente, o que se chama de competência relativa.

Á possibilidade de substituição da competência de um juízo por outro dá-se o nome de prorrogação.

Prorrogação necessária: obrigatória por lei. Exemplo: conexão ou continência, art. 76 e 77 do CPP.

Desclassificação para infração da competência de outro juiz de jurisdição menos graduada, art. 74, §2°,CPP.

2) PRORROGAÇÃO VOLUNTÁRIA: PREVISTA EM LEI.

a) hipótese de prorrogação, se não alegada a incompetência no momento oportuno, art. 108 do CPP Trata-se de competência ratione loci;

b) nos casos de ação exclusivamente privada, o querelante poderá optar pelo foro do domicílio ou residência do réu; ainda quando conhecido o lugar da infração, art. 73 do CPP
Competência Constitucional:

TENDO EM VISTA A NATUREZA DA LIDE PODE SER:

a) Jurisdições ou justiças especiais: Justiça do Trabalho, Eleitoral, Militar e a chamada jurisdição política, para crimes de responsabilidade cometidos por senadores, deputados e etc;

b) Jurisdição ou justiça comum ou ainda, ordinária: Justiça Estadual, Federal e JECRIM;


- A competência da Justiça federal está disciplinada no artigo 109 da CF, trata de matérias de interesse da União.

- A competência da justiça estadual é fixada por EXCLUSÃO de tudo quanto não seja das justiças especiais e da justiça federal, competência residual.

COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA, ART. 76/82 DO CPP

CONEXÃO OU CONTINÊNCIA : são motivos que determinam a alteração da competência, atraindo para a atribuição de um juiz ou juízo o crime que seria de atribuição de outro. Por motivos de economia processual, segurança, unidade de julgamento, há a reunião em um processo de mais de uma infração penal. (REALTIVA!!!)

PRORROGAÇÃO LEGAL OU NECESSÁRIA

Decorre de imposição legal, ampliando-se a esfera de competência do juiz, sempre que entre duas ou mais ações existirem nexos, isto é, sempre que apresentarem elementos comuns (mesmo objeto ou mesma causa de pedir).

Isso ocorrerá sempre que entre duas ou mais causas houver conexão ou continência, no Código de Processo Penal, artigos 76 e 77.

A prorrogação legal ou necessária decorre da necessidade de se impedir que, sobre lides que apresentem entre si nexos quanto ao objeto ou quanto à causa de pedir, sejam proferidas decisões contraditórias.

No processo penal existem algumas peculiaridades em relação à conexão.

As possibilidades de conexão estão previstas no artigo 76 do Código de Processo Penal: 'A competência será determinada pela conexão:

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

IMPORTANTE: QUAL O PRINCÍPIO QUE EM REGRA REGE AS NORMAS RELATIVAS À COMPETÊNCIA? é a do lugar que melhor favoreça a instrução.

A competência será determinada pela conexão "se, no mesmo caso, haverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas" (CPP, art. 76, II).

Um caso típico de CONTINÊNCIA no processo penal é o previsto no artigo 422, § 2, do Código de Processo Penal.

Art. 492. Em seguida, o juiz lavrará a sentença, com observância do seguinte:

"§ 2o. Se for desclassificada a infração para outra atribuída à competência do juiz singular, ao presidente do tribunal caberá proferir em seguida a sentença".


Podemos então concluir que a Conexão ocorre quando:

CADA FATO OU CADA GRUPO DE FATOS TEM O CARÁTER DE DELITOS DISTINTOS, LIGADOS ENTRE SI POR UMA RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO QUE, ENTRETANTO, NÃO OS IMPEDE DE CONSERVARA SUA INDIVIDUALIDADE PRÓPRIA.



ESPÉCIES DE CONEXÃO


Conexão intersubjetiva: art. 76,1 do CPP ocorre nas seguintes hipóteses:

1. Quando duas ou mais infrações são praticas por várias pessoas reunidas, ao mesmo tempo. Exemplo: depredação cometida por várias pessoas reunidas ocasionalmente num campo de futebol. A doutrina também denomina essa hipótese de conexão intersubjetiva por simultaneidade, ou conexão subjetiva objetiva, ou ainda meramente ocasional;

2. ocorrendo duas ou mais infrações, praticadas por várias pessoas em concurso, ao mesmo tempo, ou em tempo e lugar diversos, é acontece a chamada conexão intersubjetiva por concurso ou conexão subjetiva concursal. Exemplo: (ARRASTÃO NA PRAIA) A,B,C,D,E,F, combinam a prática de diversas infrações, só que A e B vão para um lugar; C e D, para outro, E e F para outro. Cada grupo subtraí coisa e depois juntam e dividem.

Observação importante para concursos é saber as diferenças entre os tipos de conexão:

A) CONEXÃO INTERSUBJETIVA POR CONCURSO E INTERSUBJETIVA POR SIMULTANEIDADE:

B) Conexão intersubjetiva por concurso exige ajuste prévio entre os agentes, combinação;

C) Conexão intersubjetiva por simultaneidade ela é ocasional, não existe um ajuste entre os agentes.

D) Conexão intersubjetiva por concurso pode ocorrer ao mesmo tempo, ou em tempos e lugares diferentes; a conexão inetersubjetiva por simultaneidade deve ocorrerão mesmo tempo.

RESPOSTAS ÉTICA JURÍDICA

RESPOSTAS DO SIMULADO DE ÉTICA JURÍDICA. 11/09/2008

1-B
2-A
3-C
4-A
5-C
6-C
7-D
8-A
9-B
10-A
11-B
12-B
13-D
14-C
15-B
16-D
17-C
18-A
19-C
20-B
21-C
22-D
23-B
24-A
25-A

6 SEMESTRE PROCESSO PENAL

Matéria para prova a ser realizada em 16/09. Atenção: Pode haver complementação deste conteúdo até dia 13/09 por isso fiquem atentos e verifiquem posteriormente se houve adição de matérias. Não esqueçam de estudar pelo livro. Boa Sorte!!!

Consiste o processo em:

“O processo é um meio de realização do direito material, através da atividade jurisdicional quando as partes não querem ou se encontram impedidas de realizarem de forma espontânea, o processo pressupõe ao menos a existência de três sujeitos”.

E dentro da relação processual existe o JUIZ (parte imparcial) E AS PARTES (parciais) que são DEMANDANTE E DEMANDADO.

1 - Demandante é quem deduz em juízo.
2 - Demandado é em face de quem se deduz.

Os sujeitos processuais subdividem-se em:

PRINCIPAIS – Sem os principais a relação jurídica processual torna-se impossível, ou seja, são indispensáveis. Ex: falta do demandante ou do demandado.
ACESSÓRIOS – acessórios não são indispensáveis, a relação processual. Ex: assistente, auxiliares da justiça e os terceiros,interessados ou não , que atuam no processo.
Então temos que ter em mente os principais que são que são:

a) Juiz e as partes, sendo que o figura em alguns casos como parte, o MP pode ser parte, tal como o ofendido é parte.

PERGUNTA: Porque o MP pode figurar como parte? Porque suas funções são heterogêneas, uma hora figurando como parte principal – parte autora ou substituto processual, sempre em busca da defesa de um interesse substancial como na ação civil ex delito, em outro momento figurando como assistente.

O órgão jurisdicional pode ser monocrático ou colegiado. MONOCRÁTICO: é o juízo de primeiro grau, que o Código denomina juiz singular, salvo o júri, que é colegiado. Colegiados são os tribunais, em instância ordinária, especial ou extraordinária.

O órgão jurisdicional, no que concerne aos pressupostos processuais, precisa ser dotado de jurisdição e competência. O juiz, enquanto elemento subjetivo que manifesta a vontade do organismo, precisa, de outro lado, de qualidades que legitimem o exercício de suas funções, genericamente, e, também, especificamente em face de um processo em concreto.

Ver art. 251 do CPP – dispõe que juiz tem uma dupla função dentro do processo.

Mas para desempenhar este poder de interferir na esfera jurídica das pessoas, independentemente da voluntária submissão destas a decisão, o juiz necessita de garantias, e para isso a ordem jurídica confere ao mesmo, poderes, que são exercidos no processo, por ocasião dele, que nada mais são do que instrumentos para a efetiva realização da atividade jurisdicional. Podem ser:

PODERES DE POLÍCIA OU ADMINISTRATIVOS: manter a ordem e o decoro dentro do processo. Para exercer este poder poderá requisitar por exemplo, força policial.
Ver art. 794 do CPP e 792, § 1º e art. 497.

Poderes jurisdicionais: que dividem-se em poderes:

PODERES MEIOS: dentro os quais se encontram os ordinatórios, consistentes em fazer que com que aja seqüência dos atos processuais até a sentença. Ex. designação de audiências, determinação de encerramento da instrução criminal.

PODERES FINS – compreendendo os de decisão e os de execução. Ex: decretação de prisão provisória, concessão de liberdade provisória, arbitramento e concessão de fiança.

O Juiz exerce também funções anômalas dentre as quais a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da ação penal. (CPP, ART 28), requisitar a instauração de inquérito (CPP. Art. 5º,II), bem como arquivá-lo, receber a notitia criminis (CPP., art. 39) e levá-la ao MP (CPP art. 40).

PRERROGATIVAS E VEDAÇÕES

Com a finalidade de assegurar a imparcialidade do órgão judicante, atributo essencial a jurisdição, a ordem constitucional confere à magistratura as seguintes garantias:

1) Ingresso na carreira através de concurso de provas e títulos, observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação – (CF ART 91, I).

2) Promoção para entrância superior, alternadamente, por antiguidade e merecimento (CF., art. 93 II).

3) Vitaliciedade (art. 95 I) adquirida após dois anos de exercício EFETIVO: significa que a perda do cargo só pode ser lhe imposta através de sentença com trânsito em julgado.

LEMBRAR QUE JUIZES APÓS OS 70 ANOS SE APOSENTAM COMPULSORIAMENTE.

INAVMOBIBILIDADE (ART. 95,II) confere estabilidade no cargo em que o magistrado é titular, só podendo ser removido por interesse público na forma do art. 93, VIII da CF.

IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – (CF ART 95 III) – não devemos esquecer que o pagamento de tributos não contraria o principio em estudo.

Para garantir a imparcialidade do órgão julgador, ainda que de forma negativa a CF impõe algumas prescrições no parágrafo único do art. 95.

MINISTÉRIO PÚBLICO:

O Ministério Público é o órgão do Estado que, no processo penal, é o titular da ação penal pública e o fiscal da correta aplicação da lei.

Fundem-se as funções de órgão agente, enquanto titular da ação penal pública, e de órgão fiscalizador. Essas duas funções, às vezes aparentemente contraditórias, não o são, na verdade, porque a função acusatória também é uma forma de promoção da atuação da lei, nos termos colocados no art. 257 do Código.

O Ministério Público, conforme o ato a ser praticado, pode assumir posições formalmente diferenciadas, mas sempre com o mesmo escopo: a atuação da vontade da lei. Não pode, porém, perder a perspectiva acusatória, já que a sociedade exige a sua eficaz atuação na recomposição do equilíbrio social abalado pelo crime. Das posições dialéticas acusação-defesa poderá resultar a atuação justa da norma penal.

Dois princípios institucionais, regem a atuação do Ministério Público: o da UNIDADE E INDIVISIBILIDADE, que parte da doutrina consideram-nos equivalentes e o da AUTONOMIA FUNCIONAL.

A UNIDADE E A INDIVISIBILIDADE SIGNIFICAM: que o órgão do Ministério Público, ao atuar, atua enquanto instituição e esgota a atividade dela naquele momento. Por outro lado, concentra-se no PROCURADOR-GERAL todo o conjunto de atribuições do Ministério Público, de modo que pode ele praticar qualquer dos atos de cada um dos órgãos da instituição em particular.

ISTO QUER DIZER QUE: pode o Procurador-Geral avocar a prática de um ato, designar promotor para fazê-lo, designar promotor especial para determinado caso, bem como delegar atribuições". Isso tudo, porém, antes da prática do ato, porque aquele, uma vez praticado, esgota a atuação do Ministério Público para aquele momento processual, tornando-se irreversível. Assim, por exemplo, antes da denúncia pode o Procurador-Geral avocar o inquérito e, ele próprio, deliberar sobre o seu oferecimento, ou não. Todavia, uma vez oferecida, nem o Procurador-Geral poderá retirá-la.

A CF atribui-lhe no art. 129 ,I com exclusividade a função de propor a ação pública, seja ela condicionada ou incondicionada, excetuando a regra no art. 5º,LIX, ao conferir ao ofendido a titularidade da ação penal privada subsidiária da pública, em caso de desídia do órgão ministerial.

Controle da externo da atividade policial (art.129, VII).

Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.

NATUREZA DA FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

4 teorias:

1) MP como quarto poder,
2) MP como pertencente ao poder judiciário;
3) MP como parte instrumental, isto é, sob o ângulo estrutural (garantias, vedações e finalidades) equipara-se a magistratura, ao passo que, pela ótica processual, sua atividade se assemelha a das partes privadas.

Impossível negar ao MP a natureza de parte no processo, eis que exerce atividade postulatória, probatória, bem como qualquer outra destinada a fazer valer a pretensão estatal em juízo.

Todavia temos que ter em mente que o MP não é uma parte qualquer, porquanto age animado por interesses privados, mas por interesses públicos, coincidentes com a finalidade da atividade jurisdicional. Por ex:

MP – acusação pública.
MP – impetra HC, recorre em favor do réu.
Membros do MP encontram-se sujeitos a suspeições e impedimentos.

VEJAMOS AS GARANTIAS – PRERROGATIVAS E VEDAÇÕES.

a) ao Ministério Público como um todo:

- estruturação na carreira;
- relativa autonomia administrativa e orçamentária (art.127, §§ 2º e 3º);
- Limitações à liberdade do chefe do Executivo, para nomeação e destituição do procurador geral (art. 128, §§ 1º a 4º).
Vedação de promotores ad-doc (art. 129, § 3º);
- vitaliciedade;
Inamovibilidade;
Irredutibilidade de vencimentos
Outros impedimentos aos membros do MP – ver - CF, art. 129, IX; 128, § 5º, II

QUERELANTE – Em regra a acusação é afeta com exclusividade ao MP. Excepcionalmente ela será do ofendido, desde que aja desídia daquele ( ver, CF, art. 5º LIX; CPP art. 29) ou que a norma determine, como nos casos de ação penal privada. (CP. Art. 100).
Ofendido é o sujeito passivo da ação penal.

ACUSADO: é aquele em face de quem se deduz a pretensão punitiva.
Quem pode ser sujeito passivo?
Acusado é aquele em face de quem se deduz a pretensão punitiva, ou seja é o sujeito passivo.

Importante salientar que para ser sujeito passivo a pessoa deve preencher alguns requisitos, são eles:

a) capacidade para ser parte;
b) capacidade processual (estar em Juízo). 18ª
c) legitimidade passiva ad causam.

IMPORTANTE – Só falamos em acusado, APÓS a formal elaboração da denúncia ou da queixa crime. Antes disso não há que se falar em réu, imputado ou acusado.
PESSOA JURÍDICA E CRIME – ausência de elemento subjetivo (dolo ou culpa) e da culpabilidade (juízo de reprovação social da conduta).
Importante: A CF assinalou a possibilidade!!

CRIME: contra ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º), bem como nas condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (art. 225, § 3º), condicionando-a a produção de lei ordinária.

IDENTIFICAÇÃO DO ACUSADO – necessidade em se certificar que aquela pessoa submetida ao processo é a mesma a qual se imputam os fatos. Ver art. 41 do CPP.

QUAIS OS DADOS QUE SE INDIVIDUALIZAM UM PESSOA?

Eventual erro quanto a identificação nominal, desde que certa a identidade física do acusado – ver art. 259 CPP.
Ver art. 5º, LV e art. 5º, LIV-
DEFESA
No que tange a defesa existem 2 tipos:

DEFESA TÉCNICA (CPP – art. 261) e AUTO DEFESA, dispensável a critério do acusado, e que se manifesta no interrogatório, no direito de audiência.
O acusado poderá ser conduzido coercitivamente para atos processuais em que sua presença seja necessária, como, por exemplo, o reconhecimento ou a acareação. Preserva-se, porém, o direito constitucional de permanecer calado.

O acusado é sempre pessoa certa. Apesar de o Código referir à citação de pessoa incerta (art. 363, II), deve-se entender que a incerteza refere-se, apenas, aos dados completos de qualificação, porque a certeza física é indispensável. Sendo esta certa, os dados de qualificação serão agregados ou retificados a qualquer tempo, inclusive na fase de execução da pena.

O acusado, ainda que ausente ou foragido, terá sempre defensor, cabendo ao juiz o dever de velar pela defesa técnica, que é necessária.

"No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

HÁ QUATRO TIPOS DE DEFENSOR:
O defensor, no atual estágio brasileiro, é o advogado, não se justificando mais, sob pena de violação da ampla defesa, a atuação de pessoa que não o seja.

O DEFENSOR CONSTITUÍDO: é o advogado com procuração do acusado ou que por ele foi indicado no interrogatório (art. 266 do CPP).

O DATIVO: é o nomeado pelo juiz se o acusado não tiver, não puder ter, ou mesmo não quiser ter defensor. Só não se nomeará defensor se o acusado quiser defender-se pessoalmente, mas precisa, para isso, ser advogado. O dativo, uma vez nomeado e aceitando a função, defenderá o acusado em todos os termos do processo.

O DEFENSOR AD HOC: é o nomeado pelo juiz para atos processuais determinados, na hipótese de o defensor, constituído ou dativo, apesar de regularmente intimado, e ainda que motivadamente, não comparecer. Isto porque o ato processual, tendo havido intimação do defensor, não se adia pelo seu não-comparecimento (art. 265, parágrafo único). Também deverá o juiz nomear defensor ad hoc se entender que um ato é importante à defesa e não foi praticado pelo dativo ou pelo constituído, como, por exemplo, a elaboração de alegações finais ou de razões de recurso.

OBS: A jurisprudência tem admitido maiores poderes ao defensor constituído do que ao dativo, o que é compreensível em virtude da sua maior vinculação com o acusado e da relação de confiança entre ambos. Assim, tem sido aceita a desistência de comparecimento do acusado preso à audiência se é formulada pelo defensor constituído, mas não pelo dativo, o que, aliás, é salutar para evitar que o dativo, devido a seu vínculo com o Juízo, venha a dar cobertura a falhas de requisição do réu preso.

PARA TRÊS FINALIDADES O CÓDIGO EXIGE PODERES ESPECIAIS:

ACEITAR O PERDÃO (arts. 55 e 59),
para apresentar EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO (art. 98)
ARGÜIR A FALSIDADE DE DOCUMENTO (art.146).

ACEITAR O PERDÃO é ato de repercussão no direito material e importa no reconhecimento de que o fato ocorreu, logo somente pode produzir efeitos se o acusado expressamente deu tal poder a seu advogado. EX: Reconhecer que eu pratiquei o delito nos delitos de ação penal personalíssima[1].

As duas outras têm por finalidade definir claramente a responsabilidade pela prática do ato, se do acusado ou de seu defensor, porque na argüição de suspeição ou da falsidade pode haver a imputação de crime ou fato injurioso, difamatório ou calunioso. Todavia, se o réu está ausente e não pode, portanto, outorgar poderes especiais nesses dois casos, haverá violação da ampla defesa se impedir a argüição de suspeição ou da falsidade por falta de procuração com poderes especiais. Nesse caso, a finalidade da lei, que é, como se disse, a definição de responsabilidade, já está cumprida, uma vez que, ausente o acusado, a iniciativa é exclusiva do advogado.

O CURADOR: é o defensor especial, nomeado pelo juiz, ao menor incapaz ou ao índio. A finalidade da nomeação é a especial atenção que merece o acusado nessas circunstâncias, devendo haver defesa por advogado de confiança do juiz, que possa suprir a situação de inferioridade em que se encontra o acusado. E possível, porém, a nomeação, como curador, do próprio defensor constituído ou do dativo, desde que de confiança do juiz.

Não haverá nulidade, também, se não for feita a nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência efetiva de defensor dativo, conforme dispõe a Súmula 352 do Supremo Tribunal Federal. No mesmo sentido, não tem sido declarada a nulidade se houve presença efetiva do defensor constituído, porque ambos, se não houver objeção do juiz, exercem a mesma função do curador, qual seja a de prestar ESPECIAL ASSISTÊNCIA.

Como vimos o ofendido, sujeito passivo da infração penal por ser titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pode por ex:
1) Propor a ação penal privada exclusiva ou subsidiária da ação pública em caso de desídia do órgão ministerial.

2) Oferecer representação nos delitos apurados por ação pública a ela condicionada.

3) Além disso, o artigo 268 do CPP oferece a ele FACULTATIVAMENTE o direito de auxiliar o Ministério Público na acusação nos crimes que se apuram mediante ação pública.

“Mas é importante que se entenda que assistente em crime de ação penal privada não existe, já que o ofendido não pode auxiliar a si mesmo, pois e parte necessária (acusadora)”.

Art. 268 do CPP - DO ASSISTENTE natureza jurídica é contraditória sendo considerada parte contigente, buscando de forma mediata a reparação civil e de forma imediata a condenação:

Pode ser admitido em qualquer fase do processo, mesmo após a sentença no que poderá interpor apelação (598 CPP)
Nos casos do tribunal do Jurí tem que ser respeitado o tríduo legal.
Nos casos de segunda instância cabe ao relator a sua admissão.
PODERES DO ASSISTENTE: 271 DO CPP.

O assistente via de regra pode ser:

OFENDIDO;
SEU REPRESENTANTE LEGAL;
SUCESSOR.
CASUÍTICAS.

1) O Advogado pode ser assistente.
2) Não tem se admitido a companheira da vítima, já que a constituição no art. 226 quando usa a expressão conjugue lhe da sentido próprio.
3) O epólio também não pode ser assistente, pois o inventariante representa apenas o espolio para fins civis e processuais.
4) Tem se admitido assistência múltipla o que é irregular já que elencada uma das pessoas do art. 31 as demais ficariam afastadas.
Assistência nas hipóteses não só de morte, mas de ausência.
CO-RÉU – (Lesões corporais recíprocas) impossibilidade de ser assistente, mas quando absolvido pode pode ser assistente contra o ex-co réu no crime em que foi vítima. (NÃO É MAIS CO-RÉU).

QUAL A SUA FUNÇÃO NO PROCESSO:

Auxiliar à acusação pública.

- O FUNDAMENTO DA POSSIBILIDADE DE SUA INTERVENÇÃO:
1) é o seu interesse na reparação civil.
2) Colaboração com a acusação pública no sentido da aplicação da lei penal .

OFENDIDO tem sentido técnico penal; é o SUJEITO PASSIVO DA INFRAÇÃO.
IMPORTANTE: Nas infrações em que não há ofendido determinado, em que o sujeito passivo é a coletividade, NÃO PODE HAVER ASSISTENTE, ainda que tenha havido um prejudicado. Por exemplo, no caso de crime de tráfico de entorpecentes, um dos núcleos do tipo é "ministrar". Alguém foi prejudicado com o ato de ministrar, mas não poderá ingressar como assistente.

Há quem sustente que o interesse da intervenção do assistente é exclusivamente o da reparação civil que advirá da sentença penal condenatória.

Agora pergunto a vocês se a ação indenizatória (ação de conhecimento) já tivesse sido proposta o assistente poderia intervir?

Esses fatos não impedem o ingresso, que tem, portanto, também, um fundamento de interesse público, qual seja o de colaboração com a Justiça pública.

O mesmo pode ocorrer, entre outras hipóteses, com crimes contra a fé pública, nos quais pode haver um prejudicado com a falsidade. No caso de contravenção penal, também, não há ofendido.

PPP? Nos crimes contra a administração pública poderia a Fazenda, em crime, por exemplo, de peculato, ingressar como assistente?

RESPOSTA: Sim, porque o interesse patrimonial e a qualidade de ofendido da Fazenda não se confundem com a função institucional do Ministério Público de titular da ação pena pública. O Ministério Público não representa a Administração, logo não se esgota nele o interesse de intervir para preservar a reparação civil e colaborar na aplicação da lei penal.

IMPORTANTE: Mas há decisões em sentido contrário.

Na hipótese de pluralidade de ofendidos, poderá haver pluralidade de assistentes.
O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público (art. 270).

O Código dispõe impropriamente que poderá intervir como assistente o representante legal do ofendido. O representante legal não será assistente, em nome próprio. O assistente será o ofendido, incapaz, representado por seu pai, tutor ou curador.

O assistente poderá ingressar a partir do recebimento da denúncia e até o trânsito em julgado da sentença, recebendo a causa no estado em que se encontrar.

IMPORTANTE: Não se admite assistente perante o inquérito policial ou na fase de execução da pena!!!



PROCEDIMENTO

Requerida a habilitação do assistente, será ouvido o Ministério Público e o juiz decidirá em despacho irrecorrível (art. 273), devendo o pedido e a decisão constar dos autos, ainda que de indeferimento.

Apesar de algumas decisões em contrário, entendemos caber mandado de segurança contra a decisão que indefere o ingresso do assistente, porque existe o direito líquido e certo do ofendido de participar do processo nos casos legais, e se o indeferimento viola esse direito o remédio para fazê-lo valer é o mandado de segurança.

Uma vez habilitado, o assistente será intimado de todos os atos do processo, na pessoa de seu advogado, mas VEJA:

“Se não comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo, deixará de sê-lo, prosseguindo o processo sem sua intimação”.

QUAIS SEUS PODERES:

1) Pode ele propor meios de prova. Propor significa sugerir, ficando a critério do juiz o seu deferimento, ou não, após ouvir o Ministério Público.

2) Não pode, portanto, arrolar testemunhas, nem para completar o número legal, não só porque a oportunidade da acusação já está ultrapassada (foi na denúncia), mas também porque propor prova é diferente da faculdade das partes de arrolar testemunhas, que gera a presunção da pertinência da prova, como se mostrou no item próprio (48). Pode, porém, requerer perguntas às testemunhas.

DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA

Conceito:

A figura central do juízo é, evidentemente, o juiz; todavia, sua atuação depende de órgãos de apoio, em caráter permanente ou eventual, para a prática de determinados atos, tais como:

DOCUMENTAÇÃO
E DE EXECUÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS

Por isso a necessidade de auxiliares da justiça, pois não seria crível que o Juiz devesse sair do gabinete para cumprir pessoalmente seus atos. Tal situação culminaria em extremo prejuízo para a justiça, daí a necessidade de auxiliares da justiça para, por exemplo, fazer a movimentação processual que são auxiliares permanentes. EX: DISTRIBUIDOR, OFC. DE JUSTIÇA, ESCREVENTES, DEPOSITARIO PÚBLICO (encarregado de guarda de coisas apreendidas ou sequestradas). AXILIARES DE CARTÓRIO, CONTADOR.

Mas é sabido que existem os auxiliares transitórios ou não permanentes: EX: Peritos
Desta forma, são, pois, auxiliares do juízo todas as pessoas que são convocadas a colaborar com a justiça, ou por dever funcional permanente ou por eventualidade de determinada situação. Além de outros, cujas atribuições são determinadas pelas normas estaduais de organização judiciária, são auxiliares do juízo: o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete.

O juízo, em sua forma mais simples, conforme, aliás, lembra Chiovenda, necessariamente é constituído pelo:
Juiz;
Oficial de justiça;
Escrivão.

Moacyr Amaral Santos classifica os auxiliares da justiça em:

AUXILIARES PROPRIAMENTE DITOS
AUXILIARES DE ENCARGO JUDICIAL
AUXILIARES EXTRAVAGANTES.

AUXILIARES PROPRIAMENTE DITOS aqueles que, permanentemente, por função pública atuam como órgãos de apoio ao juiz.

AUXILIARES DE ENCARGO JUDICIAL são aqueles que, mesmo mantendo sua condição de particulares, são convocados a colaborar com a justiça, como, POR EXEMPLO, AS TESTEMUNHAS E OS PERITOS.


AUXILIARES EXTRAVAGANTES os terceiros são os órgãos que ordinariamente não são judiciários ou jurisdicionais, mas que prestam serviços à administração da justiça ou à execução de suas decisões, como, POR EXEMPLO, OS CORREIOS OU A IMPRENSA.


DOS SERVENTUÁRIOS E DO OFICIAL DE JUSTIÇA

Órgão de apoio indispensável à administração da justiça é o escrivão, que, na verdade, não se resume a uma pessoa só, mas a toda uma organização sob a responsabilidade de alguém que se denomina escrivão.

O cartório de justiça ou ofício de justiça é composto de muitos escreventes, auxiliares e, eventualmente, um responsável em segundo grau chamado de oficial maior, todos englobados sob a responsabilidade do escrivão. Na verdade, então, o que existe é uma escrivania e não uma pessoa.

IMPORTATANTE: A existência de um ofício de justiça de uma só pessoa, o escrivão, é excepcional para as comarcas de pequeno movimento. EX: NORTELÂNDIA

Além do apoio relativo à prática dos atos internos, é indispensável à existência, em cada juízo, de um OFICIAL DE JUSTIÇA para a execução dos atos que tenham repercussão externa ao juízo.

O ESCRIVÃO E SEUS AUXILIARES E O OFICIAL DE JUSTIÇA, como órgãos permanentes de apoio ao juízo, estão administrativamente SUBORDINADOS AO JUIZ, que exerce sobre eles correição permanente, isto é, fiscalização diuturna.


RESPONSABILIDADE DOS AUXILIARES

Estão eles, portanto, sujeitos à RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA pelas faltas que eventualmente cometerem e, além disso, SÃO CIVILMENTE RESPONSÁVEIS, em caráter pessoal, quando:

1) SEM JUSTO MOTIVO, SE RECUSAREM A CUMPRIR, DENTRO DO PRAZO, OS ATOS QUE LHES IMPÕE A LEI.

2) OS ATOS QUE O JUIZ LHES ATRIBUIR NA FORMA LEGAL.

3) QUANDO PRATICAREM ATO NULO COM DOLO OU CULPA.

Qualquer irregularidade praticada por escrivão ou oficial de justiça deve ser imediatamente comunicada ao juiz, que adotará as medidas cabíveis para a sua correção, com a punição do possível responsável.



COMPETÊNCIA



conceito de jurisdição:

MANZINI ”jurisdição é a função soberana, que tem por escopo estabelecer, por provocação de quem tem o dever ou interesse respectivo, se , no caso concreto, é aplicável uma determinada norma jurídica; função garantida, mediante a reserva do seu exercício, exclusivamente aos órgãos do Estado, instituídos com as garantias da independência e da imparcialidade (juízes) e da observância de determinadas formas (processo, coação indireta)”.

Origem etimológica da palavra jurísdição: provem do latím, juris (direito) e dictio (dizer) que significa: função de dizer o direito.
A jurisdição envolve dois elementos constitutivos:
ÓRGÃO: isto é, o JUIZ, que exerce o direito-dever, ou poder de solucionar o conflito de interesses, aplicando a vontade do Direito ao caso concreto;

FUNÇÃO: isto é, a solução da espécie de fato, com a decisão do conflito.

EM SINTESE: Jurisdição é a função estatal exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de normas da ordem jurídica a um caso concreto, com a conseqüente solução do litígio.

É o poder de julgar um caso concreto, de acordo com o ordenamento jurídico, por meio do processo.

Para compreendermos a jurisdição é necessário estudarmos os seus princípios. São eles:

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL: (CF, art. 5º, LIII) ninguém será processado ou sentenciado senão pela autoridade competente, que é aquela cujo poder jurisdicional, vem fixado em regras predeterminadas, do mesmo modo, não haverá juízo ou tribunal de exceção (CF, art. XXXVII).

PRICÍPIO DA INVESTIDUTA: a jurisdição só pode ser exercida por que tenha sido regularmente investido no cargo de juiz e esteja no exercício de suas funções.
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: (CF, art. 5, LIV). ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem do devido processo legal).

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: (CF, art.5, LIV) ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal.

PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função jurisdicional, nem “a lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito (CF,art.5º, XXXV).

PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE: nenhum juiz pode delegar sua jurisdição a outro órgão, pois estaria, por via indireta, violando a garantia do juiz natural.
PRICÍPIO DA IMPRORROGABILIDADE: um juiz não pode invadir a competência de outro, mesmo, que haja concordância das partes. Excepcionalmente, admite-se a prorrogação da competência.

PRINCÍPIO DA INEVITABILIDADE OU IRRECUSABILIDADE: as partes não podem recusar o juiz, salvo nos casos de suspeição, impedimento ou incompetência.

PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU DA RELATIVIDADE: a sentença deve corresponder ao pedido. Não pode haver julgamento extra ou ultra petita.

PRINCÍPIO DA TITULARIDADE OU DA INÉRCIA: ne procedat judex ex officio. O órgão jurisdicional não pode dar início à ação, ficando subordinado, por tanto, à iniciativa das partes.

CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO:

Substutividade: o órgão jurisdicional, declara o direito ao caso concreto, substituindo-se a vontade das partes.

DEFINITIVIDADE: ao se encerrar o processo, a manifestação do juiz torna-se imutável.

COMPETÊNCIA: como poder soberano do Estado, a jurisdição é una. Dentre as várias funções do estatais, encontra-se a de aplicar o direito ao caso concreto para a solução de litígios.

É evidente, porém, que um juiz apenas não tem condições físicas e materiais de julgar todas as causas, diante do que a lei distribui a jurisdição por vários órgãos do Poder Judiciário. Dessa forma, cada órgão jurisdicional somente poderá aplicar o direito dentro dos limites que lhe foram conferidos nesse distribuição.

A competência é assim a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão judicial poderá dizer o direito.

Conceito de competência:

Lucchini (1908), a competência vem a ser a medida da jurisdição distribuída entre os vários magistrados, que compõe organicamente o Poder Judiciário do Estado.

Segundo Altavilla - (1935) é o poder que o juiz tem de exercer a jurisdição sobre determinado conflito de interesses, surgido entre o Estado e o indivíduo, pela execução de um crime ou contravenção penal. (Manuale di procedura penale, 1935, p. 87).

Para Eduardo Espinola Filho: “a competência vem a ser a porção de capacidade jurisdicional que a organização judiciária atribui a cada órgão jurisdicional, a cada juiz”.

Em poucas palavras: “competência é a delimitação do poder jurisdicional (fixa os limites dentro dos quais o juiz pode prestar jurisdição). Aponta os casos que podem ser julgados pelo órgão do Poder Judiciário.

É, portanto, uma verdadeira medida da extensão do poder de julgar.”

Espécies de competência: ver art. 69 do CPP.

Classificação doutrinária:

Ratione materiae: estabelecida em razão da natureza do crime praticado;
Ratione personae: de acordo com a qualidade das pessoas incriminadas;
Ratione loci: de acordo com o local em que foi praticado ou consumou-se o crime, ou o local da residência do seu autor.

Como saber qual juízo competente?
1) Em primeiro ligar devemos ver qual o juízo competente em razão da matéria, ou seja, em razão da natureza da infração.

2)Para a fixação desta competência ratione materiae importa verificar se o julgamento compete a jurisdição comum ou especial (subdividida em eleitoral, militar e política).

A Constituição Federal estabelece as seguintes jurisdições especializadas:

A) Justiça Eleitoral: para o julgamento de infrações penais dessa natureza (arts. 118 a 121);
B) Justiça Militar: para processar e julgar os crimes militares definidos em lei (art.124);
C) Competência política do senado federal (atividade jurisdicional atípica). Para processar e julgar o presidente da República, o vice, o procurador-geral da República, os ministros do STF e o advogado geral do a união, nos crimes de responsabilidade, e os ministros de Estado nestes mesmos crimes, desde que conexos aos do presidente e vice-presidente (art.52, I e II).

Ao lado dessas jurisdições especiais (típicas ou não), a constituição prevê a jurisdição comum estadual ou federal:

a) A justiça federal (art.109, IV) compete processar e julgar os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas ou empresas públicas, excluídas as contravenções penais de qualquer natureza (que sempre serão da competência da justiça estadual, nos exatos termos da Súmula 36 STJ: “compete a Justiça Estadual Comum, na vigência da constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades”).
[1] •RENÚNCIA – abdicação do direito de queixa. Na ação penal privada, a oportunidade e conveniência são princípios relevantes. Antes de operar-se a decadência pode o ofendido apresentar a renúncia ao direito de ação que dispõe. Se a renuncia se dá ao direito, ela só poderá ocorrer antes do exercício do mesmo, antes do oferecimento da queixa [logo é extraprocessual]. É causa extintiva da punibilidade e pode ser tácita ou expressa. Se a renúncia e de direito, não se faz necessária a anuência do querelado.
•A renúncia do cônjuge não implica na renúncia do ascendente ou descente. A renuncia em face de um dos querelados alcança os demais (art. 49)
•PERDÃO: significa indulto, é verdadeira desculpa. É ato bilateral posto que necessita da anuência do querelado. O perdão se dá em relação ao fato, e assim, deve se operar após o oferecimento da queixa e antes do transito em julgado de condenação. Extensão, legitimidade, natureza (tal qual a renuncia). O perdão pode ser expresso ou tácito, processual ou extraprocessual.
•PEREMPÇAO: art. 60 CPP. Instituto exclusivo da ação privada e se verifica em caso de desinteresse ou na emulação do autor. É causa extintiva da punibilidade. Na ação penal privada subsidiária da pública não há perempção. O MP reassume a titularidade da ação.

IMUNIDADES

MATÉRIA DE DIREITO TRIBUTÁRIO DO 9º E 10 SEMESTRE- OBS: ESTUDAR OS PRINCÍOS QUE LIMITAM O PODER DE TRIBUTAR NA DOUTRINA, POIS NÃO SERÃO POSTADOS NO BLOG.

Para poder funcionar e cumprir seus determinados fins, o Estado necessita estruturar-se, como qualquer outra organização, e se analisarmos analogicamente o Estado como uma empresa,teremos a clara noção de que muitas são as semelhanças, pois tanto o Estado como uma empresa.

1 - efeitos patrimoniais
2 - desenvolver atividades financeiras,
3 - arrecadar recursos para dispêndios exigidos para sua existência e seu funcionamento,
4 - ter acesso a instrumentos de crédito (ex: empréstimo)
5 - além de adequar receitas e despesas através de mecanismos sistemáticos de planejamento orçamentário.

Poderíamos elencar outras semelhanças, mas para efeito de estudo ficaremos apenas com estas cinco.

É importante salientar excepcionar a finalidade de qualquer empresa que busca o lucro, pois o Estado visa não o lucro, mas angariar recursos para fazer frente aos seus objetivos políticos e econômicos. Ver art. 3 CF.

Diante de tais semelhanças notamos que muitas são as similitudes, do Estado, enquanto entidade financeira com uma empresa, obviamente excepcionando a questão da aferição de lucros, pois como dissemos o Estado não visa a obtenção de lucro mas sim a obtenção de recursos para fazer frente aos seus inúmeros objetivos, dos quais destacamos o art. 3 da cf. que estão porém no que tange a obtenção de recursos, fica o Estado adstrito a captação de Recursos através da entrada de Receita.

A atividade financeira do Estado sofre a influência de 3 (três) disciplinas de CARÁTER CIENTÍFICO, são elas:

1) ECONOMIA FINANCEIRA: Estuda os elementos econômicos disponíveis ao Estado bem como os recursos a disposição, cuja obtenção resulta da exploração do seu próprio patrimônio ou do patrimônio de terceiros, a fim de resolver problemas financeiros.

2) POLÍTICA FINANCEIRA: esta ligado a ECONOMIA FINANCEIRIA, pois ela escolhe dentre os elementos e recursos elencados pela Economia Financeira, aquelas que dever ser indicados na prática em cada caso particular.

3) TÉCNICA FINANCEIRA: estuda a atividade do Estado, sob o ponto de vista das conclusões da Política Financeira para cada caso particular.

Atualmente a matéria é regulada não só pela constituição como também pela lei 4320/64 que fixa normas gerais de direito financeiro aplicáveis na elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos municípios que continuam a vigorar no que não for conflitante com a CF.

Desta forma as fontes e a administração dos recursos financeiros do Estado são primeiramente estudadas pela ciência das finanças e normatizadas pelo direito financeiro em seus quatro grandes capítulos:

1) Receita;
2) Despesa;
3) Crédito Público;
4) Orçamento.
Obs: destes capítulos o que nos interessa é o da receita tributária.

1 – ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO

Agora que sabemos que o Estado busca recursos para atingir seus fins econômicos e políticos, é necessário que se utilize do financiamento através dos ingressos na receita pública.
com o passar dos anos o estado aprimorou a sua busca pela receita pública, pois se valia de inúmeras formas e meios para arrecadação de tributos.

1) Guerra – através de extorsões sobre outros povos, que constituem as reparações de guerra.
2) Cobrança de penalidades pecuniárias pelas práticas de atos ilícitos.
3) Utilização de confisco, através de apropriação da propriedade privada.
4) Exploração de seu próprio patrimônio, por meio da venda de bens ou serviços.
5) Empréstimos quer sejam compulsórios ou facultativos.
6) Doações de qualquer natureza, oriundas da liberdade de terceiros.

É importante destacar que a arrecadação dos tributos constitui o principal item da receita pública e de forma secundária ingressos proveniente da exploração do patrimônio público, a receita das multas, das participações nos lucros e nos dividendos das empresas estatais, compõe a receita pública.

Assim com os recursos obtidos, o Estado consegue suportar as despesas necessárias para a consecução dos seus objetivos e desenvolver programas que buscam concretizar os objetivos fundamentais do Estado brasileiro que aqueles previstos no art. 3º da constituição federal, que são:
A atividade financeira é composta por receita, gestão e despesa.

1) a receita consiste na obtenção dos recursos patrimoniais. pode ser de dois tipos: (a) receita originária – aquela auferida por meio da exploração dos bens e serviços públicos (p.ex. doações, uso de bens públicos, preço ou tarifa, etc.);

2) receita derivada – aquela auferida por meio do poder de “império”, poder coercitivo (p.ex.: tributos);

A GESTÃO: consiste na administração e conservação do patrimônio público.

3) A despesa: consiste no emprego dos recursos patrimoniais para a realização dos fins visados pelo Estado. A atividade financeira está relacionada com a expressão “Fazenda Pública”. Essa expressão é muito usada no Direito Tributário e precisa ser considerada no sentido objetivo e no sentido subjetivo.

O objetivo de fazenda pública está relacionado com a expressão que representa. Consistindo a mesma no complexo dos recursos e das obrigações financeiras do Estado. Constitui-se pelos recursos públicos, sejam eles advindos das receitas originárias ou derivadas.
No sentido subjetivo, por exemplo, a Fazenda Pública Federal é a União.

2 - Direito Financeiro e Direito Tributário: distinção.

1) O DIREITO FINANCEIRO : abrange tudo que se relacionar à vida financeira do Estado e que seja suscetível de consideração jurídica. O Direito Financeiro é, pois, o ordenamento jurídico total das atividades financeiras do Estado, as quais compreendem a receita, a despesa, o orçamento, e o crédito público.

2) O DIREITO TRIBUTÁRIO : se refere àquela parte da receita que diz respeito ao fenômeno jurídico da relação entre a Fazenda Pública e contribuinte. O Direito Financeiro regula a atividade financeira do Estado, na qual a atividade tributária aparece como um tópico. Portanto, o Direito Financeiro é mais abrangente do que o Direito Tributário.
Desta forma definimos o Direito Tributário como: ramo autônomo do Direito que tem por escopo a instituição, arrecadação e fiscalização dos tributos.

Está consagrada no Brasil a denominação direito tributário para designar a disciplina jurídica tributos. A expressão direito tributário firmou-se com a Emenda n. 18, de 1965, que estruturou o “Sistema Tributário Nacional”, seguida, em 1966, pelo Código Tributário Nacional.

A partir daí, a denominação direito tributário cristalizou-se também no plano da doutrina e da jurisprudência.

Vamos agora recordar a definição dos dois ramos do direito, direito financeiro e direito tributário, e vamos destacar suas diferenças.

O direito financeiro: abrange tudo que se relacionar à vida financeira do Estado e que seja suscetível de consideração jurídica. O Direito Financeiro é, pois, o ordenamento jurídico total das atividades financeiras do Estado. Considerando que a atividade tributária é uma parte da atividade financeira do Estado, portanto, o Direito Financeiro é mais abrangente do que o Direito Tributário.

Tipos de obrigação tributária art. 113 CTN

O que entendemos por obrigação?

Em direito Tributário obrigação corresponde ao seu verdadeiro núcleo, porque trata-se de um direito puramente obrigacional, sendo sujeitos o Estado (que exige) e o cidadão contribuinte que cumpre com pagamento do tributo.

Pode-se conceituar obrigação tributária como sendo:

“a relação jurídica que tem por objeto uma prestação, positiva ou negativa, prevista na legislação tributária a cargo de um particular e a favor do Estado, traduzida em pagar tributo ou penalidade ou em fazer alguma coisa no interesse do Fisco ou ainda em abster-se de praticar determinado ato, nos termos da lei”.

Os dois tipos de obrigação tributária estão previstos no art. 113 do CTN.

Como conseguimos distinguir a obrigação tributária principal da acessória? Muito simples pelo PAGAMENTO, ou seja, Se for pagamento a obrigação é principal, caso contrário é acessória.

A penalidade pela infração a dispositivos tributários é obrigação tributária embora não se confunda com tributo conforme determina o CTN na própria definição prevista no seu art. 3º.”
A inobservância de obrigação acessória (ex: a falta de emissão de documento fiscal na venda de mercadoria) a converte em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária (imposição de multa).

Os elementos que compõe a estrutura da obrigação principal são:

LEI + FATO GERADOR + SUJEITO ATIVO+ SUJEITO PASSIVO (elemento nuclear da obrigação tributária).

O CTN dedicou vários dispositivos para estes elementos da obrigação fiscal.
A LEI (art. 97 do CTN) – É o ato que cria ou institui o tributo, determina o aumento de suas alíquotas, outorga isenções, vedações, não incidência, define o fato gerador e tudo mais que for necessário para dar eficácia à Obrigação Tributária. É, pois a fonte desta obrigação e estrutura-se pela hipótese o mandamento e a sanção.

O FATO GERADOR (art. 114 ao 118 CTN) – É o elemento nuclear da Obrigação Tributária ou podemos dizer que o fato gerador é sua própria natureza jurídica, sua razão de existir.

O SUJEITO ATIVO (arts. 119 e 120 do CTN) É lado credor da obrigação fiscal.

O SUJEITO PASSIVO (art. 121 ao 123 do CTN) É o lado devedor da ralação obrigação tributária.

Passemos ao estudo do fato gerador (art. 114 a 118 do CTN).

Quais são os tipos de obrigação tributária? 2

Ver – arts.114 e 115 do CTN.

Art.114 CTN – Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Art. 115 CTN – Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou abstenção de ato que não configure obrigação principal.
Quais as conclusões que podemos tirar após a análise destes artigos que nos ensinam a cerca da obrigação principal e acessória?

1) O fato gerador da obrigação principal tem que estar previsto na lei, enquanto o da obrigação acessória pode estar na legislação que, conforme determina o art. 96 do CTN, compreende as leis, os tratados e convenções internacionais, e os decretos e as normas complementares.

2) Desta forma, um ato de um Secretário da Fazenda municipal (que é uma forma complementar) não pode criar a obrigação de pagar o IPTU, mas pode exigir o preenchimento de um formulário ao se pagar o tributo por ser obrigação acessória.

3) Quando o Art. 114 do CTN diz que o FATO GERADOR é condição necessária e suficiente para o surgimento da obrigação tributária, podemos concluir que esta surge imediatamente à ocorrência daquele. Corroborando com esta afirmativa. Vamos recordar o parágrafo 1º do Art. 113 do CTN: “A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador...”

IMEDIATAMENTE

SURGE
FATO GERADOR -----------------OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

É muito importante que dentro do título obrigação tributária de ser observado com atenção a expressão “salvo disposição de lei em contrário”.

O CTN estabelece nestes casos uma norma geral a ser obedecida apenas na ausência de lei ordinária sobre a matéria.
A expressão aparece nos seguintes dispositivos dentro do título Obrigação Tributária.
Art. 116, 117, 120, 123, 125, 136
SALVO DISPOSIÇÃO
DE LEI EM CONTRÁRIO

Os artigos 116 e 117 regulam o momento no qual consideram o fato gerador e definitivamente existentes os seus efeitos, ou seja, o surgimento da obrigação tributária:
Art.116 Salvo disposição de lei em contrário,considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais e que se produzam os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável;

Portanto, tratando-se de situação de fato, surge a obrigação tão logo ocorram as circunstâncias materiais (provas) necessárias, importando apenas os elementos concretos, materiais.

As limitações do poder de tributar são de dois tipos, PRINCÍPIOS E IMUNIDADES[1].

Conceito tradicional de imunidades: “não incidência qualificada na Constituição Federal” mas num conceito mais moderno, podemos afirmar que imunidades consiste em uma forma qualificada de não-incidência que decorre da supressão da competência impositiva sobre certos pressupostos na Constituição" ("Direito Tributário, direito penal e tipo", RT, 1988, pág. 206).”.

“A imunidade tributária é uma forma de exoneração fiscal, de natureza constitucional, pela qual o Estado fica proibido de instituir impostos sobre determinadas atividades.

Com a proclamação da República e a promulgação da CONSTITUIÇÃO DE 1891, respaldando a separação entre IGREJA E ESTADO, os privilégios de que gozavam as classes dominantes, durante o período imperial, foram expurgados, incluindo as isenções fiscais concedidas à nobreza e ao clero.

Aplicou-se, então, pela primeira vez no Brasil, o princípio da generalidade, corolário daquilo que viria a ser chamado de "justiça fiscal" e pelo qual nenhum indivíduo, que pratique um fato gerador tributado, poderá fugir à tributação (Deodato).

As exonerações fiscais, compreendendo as isenções e imunidades, passaram, então, a ser exceções.

Posteriormente a situação mudou com o fim do Estado Novo. Amenizando os princípios republicanos, o constituinte de 1946, tomado pelo forte espírito protecionista em razão do período ditatorial, entendeu por bem conceder imunidade tributária para certas categorias e atividades, incluindo, nestas, os cultos religiosos.

* Na verdade, quando o Estado, através do legislador constituinte estabelece as imunidades, ou através do legislador ordinário concede as isenções, não está, como erroneamente alguns entendem, fazendo nenhum favor ao particular. O raciocínio é outro, aliás o contrário. Quem está oferecendo favores é o particular ao público, vez que realiza funções que suprem e em muitos casos até substituem o que é dever do Estado.

Assim, injusto é tributar aquele que auxilia ao Estado, ou até mesmo o substitui, no atendimento de serviços de interesse coletivo, como o fazem a maioria das pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, pois, o objetivo do tributo é justamente o de viabilizar a prestação de tais serviços.

Aliás, o particular tem feito melhor e a menor custo o atendimento à população que é dever do Estado. Apenas para exemplificar, citamos o exemplo de que o custo por aluno na universidade pública é três vezes maior do que o aluno na universidade particular. Ou seja, a escola pública, onde normalmente estudam os que não podem pagar custa ao Erário três vezes mais do que aquela onde a maioria dos alunos se sacrifica para pagar as mensalidades.

Diante de tais fatos, além de ser de extrema justiça a não cobrança de tributos, faria melhor o Estado se, com o dinheiro público, no mínimo, concedesse bolsas de estudo nas Universidades mantidas por pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos (que também são públicas), estaria assim atendendo ao triplo das pessoas, ao invés de administrar tão mal a escola estatal.

E, como exaustivamente já vimos, são tidas, pela legislação pátria, como organizações sociais de fins não econômicos (ou não lucrativos) e de interesse coletivo: as associações e as fundações regularmente constituídas.

Desta forma, temos que ter em mente que as imunidades estão dentro do corpo constitucional e mais do que isso as imunidades são explícitas, pois não há imunidades implícitas[2].

Outra regra que devemos observar é que quando nós falamos em princípios via de regra estamos nos referindo a tributos, porém as imunidades diferentemente dos tributos se relacionam com os impostos, é verdade que há algumas imunidades que não são de impostos, mas em sua grande maioria elas se relacionam com os IMPOSTOS.

VAMOS AO ESTUDO DAS IMUNIDADES PELA SUA ORDEM DE IMPORTÂNCIA:

IMUNIDADE RECÍPROCA: As pessoas políticas estão proibidas de instituir impostos, sobre: patrimônio, renda e serviço umas sobre as outras.

Como exemplo podemos citar que:

UNIÃO não pode cobrar imposto de renda dos Estados.
ESTADOS por seu turno não podem cobrar o IPVA dos MUNICÍPIOS,
MUNICÍPIOS não podem obviamente cobrar o IPTU da UNIÃO.
IMPORTANTE: Segundo o entendimento do STF a União não pode cobrar o IOF das outras pessoas políticas.

Alguns impostos não têm como contribuintes as pessoas políticas, mas podem afetar o patrimônio destas pessoas políticas. EX: IPI, ICMS – quando nós adquirimos alguns produtos, alguns impostos já estão embutidos no preço do produto. Então se discute se as pessoas políticas ao adquirirem estes produtos, elas estão livres desta carga tributária, uma vez que o patrimônio delas seria afetado. EX: Se os Municípios ao adquirirem ambulâncias para as suas frotas, eles estariam livres do ICMS e do IPI que é Estadual? Uma boa parte da doutrina entende que esta imunidade se estende as estes fatos geradores.

Entretanto este não é o posiciontamento do STF, inclusive com relação ao IPI, já esta sumulado o entendimento – Súmula 591 estipula que na repercução econômica a imunidade não protege as pessoas políticas da mesma forma a isenção. A imunidade recíproca como dito, ela afasta estes impostos. Já outras espécies tributárias podem ser exigidas entre as pessoas políticas. EX: TAXAS – é muitos comum uma pessoa política ter que pagar a outra taxa.

Da mesma forma, Estados, Municípios por ex são contribuintes do PIS[3] em favor da UNIÃO. Então ela se refere única e exclusivamente aos IMPOSTOS.
É As imunidades protegem não só a administração direta, ela protege também as autarquias e fundações públicas, mas não de forma incondicional!!! Então qual seria o tipo de proteção??? Protegem em ralação aquilo que tiver relação com as finalidades essenciais destas entidades. Então com relação ao patrimônio, renda ou serviço vinculado as finalidades essenciais das fundações e das autarquias públicas.

E como ficariam as empresas públicas[4] e sociedade de economia mista[5]?

Segundo a CF estas entidades não são protegidas pela imunidade. No entanto a doutrina afirma que aquelas que forem prestadoras de serviço público são protegidas, só não seriam protegidas aquelas que atuam na ordem econômica. Inclusive é bom que se anote que o STF já julgou neste sentido que as prestadoras de serviço público são protegidas em relação às empresas públicas. é o caso do correios, onde ha um julgado favorecendo os correios que é empresa pública.

Há ainda outras entidades que são protegidas destes impostos sobre P.R.S:

Os templos de qualquer culto: são imunes em relação aos impostos sobre:

PATRIMÔNIO, RENDA E SERVIÇO.

Sem embargo, o Supremo Tribunal Federal vem dando ao referido dispositivo interpretação por demais extensiva, chegando mesmo a decidir que:

"as entidades religiosas têm direito à imunidade tributária sobre qualquer

patrimônio, renda ou serviço relacionado, de forma direta, à sua atividade essencial, mesmo que aluguem seus imóveis ou os mantenham desocupados" (STF, RE 325822, Relator Min. Gilmar Mendes).

Considerando a subjetividade do termo "atividade essencial", os cultos religiosos estão, hoje, autorizados a incluir, no âmbito da referida imunidade, praticamente todo o seu patrimônio, a sua renda e os seus serviços.

Através da PEC 176-A/1993, o Congresso Nacional teve a oportunidade de discutir a supressão da imunidade tributária dos cultos religiosos. O autor do projeto, deputado Eduardo Jorge, assim fundamentou sua proposição:

"As imunidades tributárias que pretendemos suprimir decorrem, quase todas, da Constituição de 1946. Poucas foram introduzidas em nosso Direito pela Constituição de 1988. Em 1946, saía o país de um prolongado período ditatorial e os constituintes da época, sequiosos por liberdade de pensamento, pensaram consegui-lo e garanti-lo através de normas constitucionais. O que se viu, de lá para cá, ao atravessarmos um período negro da nossa história, foi que os cuidados tomados pelo legislador constitucional não foram suficientes para impedir a queda da democracia e a conseqüente perda das liberdades constitucionais. Além disso, o constituinte de 1946 não poderia prever que medidas baixadas com a melhor das intenções fossem utilizadas, anos mais tarde, para promover a evasão[6] fiscal, abrigando-se à sombra da Lei Maior uma série de contribuintes que nem de longe poderiam pleitear os benefícios tributários concedidos pela Constituição. (...). Por último, caberia dizer que a revogação dessas IMUNIDADES fortalece a posição daqueles que, como nós, pensam que todas as camadas da sociedade devem contribuir para o fim comum, cada uma, é evidente, de acordo com as suas possibilidades, que nossa Lei Magna chama de capacidade econômica".

A relatoria da Comissão de Constituição e Justiça, contudo, emitiu parecer contrário ao projeto, sustentando, em apertada síntese, que:

a) a extinção do benefício violaria o princípio da liberdade religiosa (CF, art. 5º, VI);

b) a fiscalização esbarraria no fanatismo religioso de alguns servidores que poderiam prejudicar determinadas religiões.

Da mesma forma são imunes aos impostos sobre propriedade, renda e serviço:

Partidos políticos, suas fundações, entidades sindicais de trabalhadores, instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos atendidos os requisitos da lei.

Todas as entidades são imunes a impostos sobre patrimônio renda e serviço, relacionados às suas finalidades essenciais. Segundo a súmula 724 do STF –
“não perde a natureza de relacionar a finalidade essencial, aquele patrimônio que foi alugado a terceiros, mas cuja renda dos alugueres é aplicada nas finalidades essenciais. Então o patrimônio permanece imune”

A súmula 730 do STF estipula que as entidades de previdência social (entidades fechadas) privadas, onde não houve contribuição dos beneficiários também são IMUNES, pois é equiparada a de ASSISTÊNCIA SOCIAL por isso IMUNE. A. Os requisitos para se manter a imunidade destas instituições de todas estas pessoas constam do art. 14 do CTN dispositivo este com status de lei complementar e que foi alterado em 2001 por lei complementar. Ou seja, só a lei complementar pode estabelecer os requisitos a cerca de imunidade.

IMUNIDADE DO LIVRO.

“Sobre o livro, jornais, periódicos, e o papel destinado a sua impressão não pode ser instituído nenhum imposto”.
Veja que a imunidade se refere a impostos. Esta imunidade afasta os impostos sobre o produto, cuja base de calculo e composta sobre o valor do produto. Então a imunidade vai afastar a incidência do ICMS, IPI, II, IE.

O constituinte visou proteger a livre manifestação do pensamento com a proteção da sua base material do pensamento.

Agora quem comercializa o livro esta imune do IR? Da mesma forma a livraria esta imune do IPTU? A imunidade se refere diretamente aos produtos. Todo produto que esta protegido por esta imunidade tem que ter conteúdo independentemente da natureza deste conteúdo, basta haver conteúdo EX: o STF já decidiu que revistas pornôs tem conteúdo, Lista telefônica, álbum de figurinha são todos imunes.

Por outro lado produtos que não apresentam conteúdo algum como cadernos, agendas, não são imunes. Dentre os insumos de produção destes itens boa parte da doutrina entende que boa parte dos itens utilizados na produção destes itens também é imune, porém o STF entende que o único insumo protegido é o papel, mas o papel NUM SENTIDO AMPLO, e todo papel utilizado no processo produtivo. Não precisa ser o papel que vai compor o produto final. Ex. o papel fotográfico e o filme fotográfico segundo o supremo são imunes. Súmula 657. A foto tirada pelo jornalista faz parte do processo produtivo do jornal.

IMUNIDADE DO OURO.

Sobre o ouro que represente ativo financeiro ou instrumento cambial nenhum imposto pode ser instituído, EXCETO O IOF.

Esta imunidade não é dirigida ao ouro propriamente dito, mas sim aquilo que ele representa, assim moedas de ouro, barras de investimento em ouro mas uma jóia, uma caneta de ouro não são imunes. Sobre uma jóia, sobre uma caneta pode se exigir o ICMS, IPI, II, IE

IMUNIDADE NA REFORMA AGRÁRIA.

São isentas[7] as operações de transferência de imóveis desapropriados para fim de reforma agrária em todas as esferas.
Foi falado em ISENÇÃO por ser a própria dicção da constituição, no entanto há um equívoco, pois não se trata de isenção e sim de uma IMUNIDADE, isenção e imunidade são conceitos doutrinários. As vezes o legislador mesmo constituinte se equivoca empregando tais termos de forma equivocada tudo o que abrangência bastante ampla, abarcando ou afastando uma serie de impostos, mas na verdade só alguns impostos poderiam alcançar tais operações, não alcançam por força da imunidade, seria o caso do ITBI, afastaria o ITBI. O legislador federal também determinou que fica afastado o IR sobre eventual ganho nesta operação, ganho para o desapropriado.

IMUNIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA E OUTROS ITENS.

Energia elétrica, serviços de tele-comunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais dos país, nenhum imposto poderá ser instituído, exceto o ICMS, II, IE.

IMPOSTOS FEDERAIS (art. 16 CTN)

Em primeiro lugar, devemos saber para efeito de estudo, que os impostos constituem-se em uma modalidade de tributo, cuja cobrança ou incidência não tem relação com nenhuma atividade Estatal, ou seja, o Estado pode exigir o seu pagamento sem atividade Estatal especifica relativa ao contribuinte, por isso os impostos são tributos não vinculados.
Para compreendermos a não vinculação dos impostos, basta exemplificarmos a cobrança de taxas para o exercício regular do poder de polícia.

Já vimos que são sete impostos II, IE, IPI, IOF, IR, ITR E IGF.

Vamos começar com o imposto mais relevante da União, cujo nome é o IR – (art. 43, caput)

“imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza”.

É imperioso salientar, que esse é o imposto mais relevante da União, que tem não só função FISCAL arrecadatória como também EXTRAFISCAL quando a União concede isenção para empresas que venham a se instalar em determinadas regiões do país.

O que seria renda? Renda é a relação entre capital e trabalho é o fruto do trabalho.

Assim podemos conceituar renda como: salário juros, aluguéis etc.

E os proventos de qualquer natureza:

“são os demais acréscimos patrimoniais que estão fora do conceito de renda”.

Assim renda também é um acréscimo patrimonial, porque proventos são os demais acréscimos que não são renda.

O que aumentaria o patrimônio que esta fora do conceito de renda? Um bom exemplo são os prêmios e sorteios ex: mega sena.

E as indenizações seriam um exemplo de proventos que qualquer natureza? O tema é controvertido, mas vamos analisá-lo.

As indenizações podem ser divididas em dois tipos.

1) Indenizações de danos de natureza patrimonial.

2) E indenizações de danos de natureza não patrimonial.

Sobre as primeiras não há dúvida NÃO INCIDE DO IR, pois elas vêm recompor o patrimônio e não aumentar. Já com relação às indenizações de danos de natureza não patrimonial a doutrina se divide:

A) por se tratar de indenização estão fora do IR.

B) se tratam de indenizações que aumentam o patrimônio e sobre elas pode incidir o imposto.

O STJ tem várias decisões sobre várias situações especificas.
Via de regra o STJ entende pela não incidência, mas tudo dependerá do caso a caso.
“Para o STJ a indenização de férias não gozadas e também da licença prêmio não gozada, estas indenizações não são alcançadas pelo imposto de renda”. (VER SUMULA 125 E 136 STJ).

O imposto de renda deve atender três princípios.

GENERALIDADE[8]: significa que ele tem que alcançar todas as pessoas, ninguém pode ficar fora.

UNIVERSSALIDADE: significa que o imposto deve alcançar tudo, evidentemente tudo dentro do conceito de renda e provento.

PROGRESSIVIDADE: significa mais do que proporcionalidade, o imposto não proporcional a renda e aos proventos das pessoas ele deve aumentar mais do que proporcionalmente que aumenta a renda e os proventos das pessoas. Suas alíquotas devem ser maiores a medida que aumenta sua base de cálculo do imposto.

No tocante ao fato gerador; QUAL O FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA (art. 43 do CTN)[9]??

“É a disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou do provento”

DISPONIBILIDADE ECONÔMICA: significa domínio direto sobre a renda, ou seja, o dinheiro entrar no bolso em espécie. O legislador selecionou esta disponibilidade para criar o IR pessoa física.

DISPONIBILIDADE JURÍDICA: é o direito a aquisição da renda e não necessariamente o domínio sobre renda. Via de regra, mas há exceções e este foi o imposto escolhido para as pessoas jurídicas.

E QUAIS AS BASES DE CÁLCULO DO IR?

O MONTANTE REAL: seria o montante efetivo, aquele que representa efetivamente o acréscimo patrimonial. No caso das pessoas jurídicas, é o total das receitas menos o total das despesas que compõe a realidade do aumento.

MONTANTE PRESUMIDO: o próprio nome diz presunção e esta calcado numa ficção.
Ex: Se presume que a pessoa jurídica que opere normalmente, que tenha receitas, que também tenha renda, lucro do contrário para que existir a pessoa jurídica.

Então o legislador para todas as atividades estipula um percentual desta receita como lucro. Presume o lucro de determinadas atividades, através de um percentual da sua receita desta atividade. Agora veja que esta calcado numa presunção esta base de cálculo. Então se ela esta calcada numa presunção, ela não pode ser obrigatória ao sujeito passivo. Na verdade ela é uma faculdade, é uma base de cálculo facultada ao sujeito passivo, ele escolhe esta base de cálculo se ele quiser.

MONTANTE ARBITRADO: Imagine que o fiscal foi numa empresa, pois segundo seus controles esta empresa há cinco anos não paga imposto e solicitou os documentos da empresa para verificar se ouve no período lucro. O dono da empresa afirma que perdeu os documentos. O que faria o fiscal? Se ele não tem os documentos se apuraria pelo lucro real? Então o que fez o legislador? Conferiu uma série de critérios para autoridade fiscal, arbitrar, ou seja, sumplementar as demais bases de cálculo. Na impossibilidade de se calcular a base de cálculo real ou de se calcular a base de cálculo presumida, o fiscal lança mão de critérios legais para se apurar uma base de cálculo, e a isso se chama base de cálculo arbitrada.
Então na lei do imposto de renda nós vamos encontrar percentuais do patrimônio da empresa que podem ser tomados como base de cálculo do imposto. Percentuais da folha de pagamento, do ativo total da empresa. Então o montante arbitrado é uma forma de suplementar o montante real e o montante presumido.

O SEGUNDO É O IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUTRIALIZADOS – IPI
Ele deve atender dois princípios específicos:

1) SELETIVIDADE (art. 153 par. 3 – I, da CF): o imposto deve ser seletivo, e por isso possui caráter extrafiscal. Teria desta forma uma função extrafiscal proibitiva, tributando enormemente os artigos considerados de luxo. Deve ser seletivo em razão da essencialidade dos produtos, ou seja, ele deve ter alíquotas pequenas para produtos essenciais a sobrevivência humana. EX: alimentos, remédios, roupas. Via de regra a alíquota é 0%.

O IPI é a segunda fonte de arrecadação da União.

IMPORTANTE: verificando a tabela de produtos industrializados conclui-se que muitos produtos tem uma alíquota pequena, mas a maioria e 0%.
As alíquotas aumentam para produtos supérfluos, tais como Jóias e perfumes, e chegam a patamares bastante elevados, para produtos permitidos, porém nocivos a sobrevivência humana. EX: Bebidas e cigarros chegando em alguns casos até em 330 e 350% de alíquota sobre cigarros.

2) NÃO CUMULATIVO: Compensando-se o valor cobrado em cada etapa com o valor devido, nas etapas posteriores. A não cumulatividade se atende desta forma. Então à medida que se passa a etapa de produção, se apura um valor e se deduz aquilo que se pagou anteriormente, com isso independentemente do numero de etapas da cadeia produtiva a carga tributária sobre o produto, será a mesma.

IMPORTANTE: há uma imunidade muito importante sobre os produtos industrializados, que são as exportações, então sobre as exportações não pode incidir o IPI .

FATO GERADOR: Três são os fatos geradores.

PRIMEIRO FATO GERADOR: desembaraço aduaneiro em relação à mercadoria de procedência estrangeira. O desembaraço é o ato final do despacho na importação. É quando a autoridade administrativa entrega a mercadoria importada à aquele que a importou. Então o IPI sem dúvida alguma incide também nas importações a imunidade nas exportações, mas ele incide nas importações, e o fato é a entrega é o desembaraço aduaneiro, esse é o primeiro ponto.

O SEGUNDO FATO GERADOR: é a saída do estabelecimento industrial, quando o estabelecimento industrial, entrega aquele produto que fabricou, não necessariamente vende, mas sim quando entrega, sobre uma doação, um arrendamento a incidência também do imposto, porque o fato gerador e a saída do estabelecimento industrial.

TERCEIRO FATO GERADOR: é a arrematação do produto apreendido ou abandonado, muitas vezes o produto ingressa no país de forma clandestina e a receita federal apreende. Ocorre também d mesmo ser deixando nos armazéns, pela perda de prazo para promover o despacho e ocorre o abando destes produtos que passa a entregar o patrimônio da União e esta vende mediante leilões.

E quais são e as bases de cálculo do IPI?

1) NO DESEMBARAÇO: é o valor que serviria de base de cálculo aos tributos aduaneiros. Então a própria base de cálculo dos tributos aduaneiros.

2) NA SAÍDA DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL: a base de cálculo é o valor da operação.

3) A TERCEIRA BASE DE CÁLCULO: será o preço da arrematação. Na arrematação a base de cálculo é o próprio preço da arrematação.

Então três fatos geradores, três bases de cálculos só que temos 4 contribuintes. Quem são?
1) NO DESEMBARAÇO: O IMPORTADOR.

2) NA SAÍDA DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL O INDUSTRIAL.

3) NA ARREMATAÇÃO O ARREMATANTE.

PERGUNTA: Quem é o quarto? O comerciante atacadista, que vender estes produtos para os dois primeiros contribuintes, importador ou estabelecimento industrial.

IOF - IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO CÂMBIO E SEGURO OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIARIOS.

Conhecido também como IOF, este imposto não sofreu nenhuma modificação em relação à redação da constituição federal anterior. (art. 21, VI, CF/67 com redação da EC nº 1/69).

FINALIDADE: este imposto tem finalidade extra fiscal, de controlar a política de crédito, câmbio e seguro, bem como de títulos e valores mobiliários. No entanto é inegável que possui função fiscal, pois representa uma grande parcela da arrecadação da União.

Fato gerador: art. 63 CTN.

A incidência sobre operações de crédito exclui o imposto relativo a títulos e valores mobiliários e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de uma mesma operação de crédito (par Ù do art. 63 do CTN) caso contrário implicaria em bitributação.
O par. 5º do art. 153 da CF prescreve que o ouro quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do IOF, devido na operação de origem.

Aliquotas: Não esta sujeito ao princípio da anterioridade (art. 150, par 1º da CF) e nem da legalidade, mas sua cobrança pode ser efetivada no mesmo exercício financeiro em que se tenha sido publicada a lei que o instituiu, ou seja não se aplica o princípio da anterioiriedade. As alíquotas podem ser mudadas por ato do poder executivo, ou da lei que estabeleça novas hipóteses de incidência, ou novas bases de cálculo.

BASE DA CÁLCULO: art. 64 do CTN

SUJEITOS: ativo a união - passivo aquele que real

realiza operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários.



[1] A Lei nº 5.172, de 25.10.1966, o Código Tributário Nacional, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, adquirindo status de lei complementar, a ela cabendo, não há como divergir: “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária” . Portanto, os exigidos “requisitos da lei” são os estabelecidos no art. 14 do CTN., quais sejam:
I. não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela LCP nº 104, de 10 de janeiro de 2001).
II. aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III. manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.”

[2] O art. 146. da Constituição Federal em redação de clareza indiscutível, estabelece:
“Cabe à lei complementar:
I. -....
II. - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III. - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre:...”

[3] O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar. Art. 1.º - É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. § 1º - Para os fins desta Lei, entende-se por empresa a pessoa jurídica, nos termos da legislação do Imposto de Renda, e por empregado todo aquele assim definido pela legislação trabalhista. § 2º - A participação dos trabalhadores avulsos, assim definidos os que prestam serviços a diversas empresas, sem relação empregatícia, no Programa de Integração Social, far-se-á nos termos do Regulamento a ser baixado, de acordo com o art. 11 desta Lei. Art. 2º - O Programa de que trata o artigo anterior será executado mediante Fundo de Participação, constituído por depósitos efetuados pelas empresas na Caixa Econômica Federal. Parágrafo único - A Caixa Econômica Federal poderá celebrar convênios com estabelecimentos da rede bancária nacional, para o fim de receber os depósitos a que se refere este artigo.

[4] Empresa pública é a pessoa jurídica de capital público, instituído por um Ente estatal, com a finalidade prevista em Lei. A finalidade é sempre de natureza econômica, eis que, em se tratando de 'empresa', ela deve visar ao lucro, ainda que este seja utilizado em prol da comunidade. Caixa Econômica Federal e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos

[5] Sociedade de economia mista" é uma sociedade na qual há colaboração entre o Estado e particulares, ambos reunindo recursos para a realização de uma finalidade, sempre de objetivo econômico. A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado e não se beneficia de isenções fiscais ou de foro privilegiado.
O Estado poderá ter uma participação majoritária ou minoritária; entretanto, mais da metade das ações com direito a voto devem pertencer ao Estado. A sociedade de economia mista é uma sociedade anônima, e seus funcionários são regidos pela CLT e não são servidores públicos.

Freqüentemente têm suas ações negociadas em Bolsa de Valores como, por exemplo, o Banco do Brasil, Petrobrás, e Eletrobrás. Difere-se das Empresas Públicas, eis que nestas o capital é 100% público. Difere-se também das Sociedades Anônimas em que o governo tem posição acionária minoritária, pois nestas o controle da atividade é privado.

[6] Elisão e evasão fiscal são duas formas de evitar o pagamento de tributos.

A EVASÃO FISCAL é o uso de meios ilícitos para evitar o pagamento de taxas, impostos e outros tributos. Entre os métodos usados para evadir tributos estão a omissão de informações, as falsas declarações e a produção de documentos que contenham informações falsas ou distorcidas, como a contratação de notas fiscais, faturas, duplicatas etc.

Já a ELISÃO FISCAL configura-se num planejamento que utiliza métodos legais para diminuir o peso da carga tributária num determinado orçamento. Respeitando o ordenamento jurídico, o administrador faz escolhas prévias (antes dos eventos que sofrerão agravo fiscal) que permitem minorar o impacto tributário nos gastos do ente administrado.

Diferentemente da EVASÃO FISCAL (onde ocorre o fato gerador do tributo e o contribuinte não paga uma obrigação legal) na ELISÃO FISCAL, através do planejamento, evita-se a ocorrência do fato gerador. E por não ocorrer o fato gerador, o tributo não é devido. Dessa forma, o planejamento não caracteriza ilegalidade, apenas usa-se das regras vigentes para evitar o surgimento de uma obrigação fiscal.

[7] Isenção é a dispensa de recolhimento de tributo que o Estado concede a determinadas
pessoas e em determinadas situações, através de leis infra-constitucionais. Neste caso, havendo
autorização legislativa, diante de determinadas condições, o Estado pode, ou não, cobrar o tributo
em um determinado período, ou não fazê-lo em outro, diferentemente da imunidade, que é
perene e só pode ser revogada ou modificada através de processo de emenda à Constituição
[8] Na verdade o critério da GENERALIDADE E UNIVERSSALIDADE deve atender tudo e todos, ou seja, tudo que for renda ou proventos e todas as pessoas devem ser tributadas por este imposto federal.
[9] O CTN não cria impostos ou define fato gerador, sua tarefa é a de estabelecer normas gerais. Cabe ao legislador ordinário estabelecer o fato gerador do imposto com os limites estabelecidos na CF (ART. 153 CF)